01
就業(yè)協(xié)議書的定位、作用和法律性質(zhì)
教育部《關(guān)于修訂<普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書>若干意見的通知(教育部教學(xué)司[2009]28號)》規(guī)定:就業(yè)協(xié)議書是普通高等學(xué)校畢業(yè)生和用人單位在正式確立勞動人事關(guān)系前,經(jīng)雙向選擇,在規(guī)定期限內(nèi)就確立就業(yè)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)而達(dá)成的書面協(xié)議;是用人單位確認(rèn)畢業(yè)生相關(guān)信息真實(shí)可靠以及接收畢業(yè)生的重要憑據(jù);是高校進(jìn)行畢業(yè)生就業(yè)管理、編制就業(yè)方案以及畢業(yè)生辦理就業(yè)落戶手續(xù)等有關(guān)事項(xiàng)的重要依據(jù)。
由此,可得知:
(1)就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生和用人單位在正式確立勞動人事關(guān)系前達(dá)成的書面協(xié)議,其并非用來確立勞動人事關(guān)系,故就業(yè)協(xié)議書不是勞動合同而是民事協(xié)議。
(2)就業(yè)協(xié)議書是在規(guī)定期限內(nèi)確立就業(yè)關(guān)系、明確畢業(yè)生和用人單位雙方權(quán)利和義務(wù),故只要雙方達(dá)成合意并簽字蓋章,即對雙方生效。
(3)學(xué)校一般不參與前述雙方協(xié)議內(nèi)容的制定和商議,僅作為鑒證方在協(xié)議書上蓋“鑒證章”,并按照協(xié)議書約定內(nèi)容為畢業(yè)生和用人單位提供相關(guān)就業(yè)服務(wù)。
02
就業(yè)協(xié)議書為何不應(yīng)被稱為“三方協(xié)議”?
由第一個問題的分析可知,就業(yè)協(xié)議書本質(zhì)上是明確畢業(yè)生和用人單位雙方權(quán)利和義務(wù)的民事合同,其主體是畢業(yè)生和用人單位。
而高校不參與畢業(yè)生和用人單位就業(yè)協(xié)議內(nèi)容的商定,其并非就業(yè)協(xié)議書的主體,僅作為鑒證方,按照國家政策的規(guī)定,依照就業(yè)協(xié)議書上的內(nèi)容對畢業(yè)生進(jìn)行就業(yè)管理等服務(wù)事項(xiàng)。
在真正的“X方協(xié)議”中,合同中的每個方都對合同內(nèi)容有發(fā)表意見和修改的權(quán)利,直到達(dá)成全部的共識,再簽字蓋章確認(rèn)生效。
所以,就業(yè)協(xié)議書不應(yīng)被“三方協(xié)議”,該說法容易造成誤解。
03
畢業(yè)生和用人單位均簽字蓋章,學(xué)校沒蓋鑒證章,是否生效?
因畢業(yè)生和用人單位是就業(yè)協(xié)議書的主體,雙方簽字蓋章后該民事協(xié)議即對雙方生效,不論學(xué)校是否蓋鑒證章。
04
聽說就業(yè)協(xié)議書關(guān)乎畢業(yè)生的戶口、檔案、社保、公積金?
高校根據(jù)就業(yè)協(xié)議書上的檔案和戶口派遣地址對大學(xué)生的人事檔案和戶口進(jìn)行派遣。若該生上大學(xué)時戶口沒有遷來大學(xué),那戶口則無需從學(xué)校進(jìn)行派遣,僅派遣檔案即可。
社保、公積金(俗稱“五險(xiǎn)一金”)屬于國家法律對勞動者保護(hù)的范疇,這些主要是在勞動合同中體現(xiàn),由勞動者去用人單位入職建立勞動關(guān)系后,單位才開始依法購買。
當(dāng)然如果用人單位對五險(xiǎn)一金以及其他福利待遇有過承諾,建議可以寫在就業(yè)協(xié)議書上面,以便確定。(PS:五險(xiǎn)一金是必須依法繳納的,并不屬于可交可不交范圍。)
05
違約金是否必須約定?
《民法總則》第一百七十九條承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有:
(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)繼續(xù)履行;(八)賠償損失;(九)支付違約金;(十)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(十一)賠禮道歉。法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)模勒掌湟?guī)定。本條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式,可以單獨(dú)適用,也可以合并適用。
《合同法》第一百一十四條:當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
就業(yè)協(xié)議書作為民事合同,違約金屬于可約定的項(xiàng)目,既雙方可以約定有違約金,也可以約定不設(shè)違約金,但不論約定結(jié)果如何,都應(yīng)在就業(yè)協(xié)議書上注明。
如果違約金條款是格式條款,有違約金的請寫明具體數(shù)額,而不是“根據(jù)具體損失計(jì)算”等模糊字眼,在不設(shè)違約金的情況下,請寫“無”,請勿留空格。
06
違約金僅約束畢業(yè)生還是也約束用人單位?
畢業(yè)生或用人單位任何一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為即為違約行為。因就業(yè)協(xié)議書對畢業(yè)生和用人單位雙方均發(fā)生法律效力,不論任何一方違約,都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
07
是否有法律或政策規(guī)定免除違約責(zé)任的條件?
有同學(xué)表示聽說:“考上公務(wù)員、研究生可無條件解約,無需承擔(dān)違約責(zé)任,不用支付違約金?!?/p>
目前,我國尚未有全國性的法律或政策規(guī)定可以如此,但部分地區(qū)可能有當(dāng)?shù)氐囊?guī)定,如當(dāng)?shù)赜邢嚓P(guān)規(guī)定,從其規(guī)定。
當(dāng)然,若用人單位在簽約時已與畢業(yè)生在就業(yè)協(xié)議中明文約定某些可免除畢業(yè)生違約責(zé)任的條件(如考上公務(wù)員、三支一扶和研究生等),可按約定進(jìn)行。如沒有特殊約定,畢業(yè)生無法按約定履行義務(wù)的,則需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
08
違約金是否有數(shù)額的限制或規(guī)定?
在實(shí)際操作中,就業(yè)協(xié)議書上的違約金數(shù)額五花八門,范圍從幾千到幾萬(本人最高見過有12萬的),之前網(wǎng)傳“違約金數(shù)額不得超過5000”或“違約金數(shù)額不得超過一個月工資”均無法找到明文依據(jù)。
因就業(yè)協(xié)議書屬于民事協(xié)議,目前尚無具體的法律或政策規(guī)定該違約金的限額,故屬于自由協(xié)商約定范圍。
若違約方覺得數(shù)額太高,過分高于造成的損失,可以先與守約方協(xié)商,協(xié)商不成可按照《合同法》第114條請求人民法院進(jìn)行調(diào)整。
09
就業(yè)協(xié)議書與勞動合同的區(qū)別及聯(lián)系
1、涉及對象不同:
就業(yè)協(xié)議書涉及畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校,但其主體是畢業(yè)生以及單位;勞動合同僅涉及勞動者和用人單位。
2、簽約內(nèi)容不同:
就業(yè)協(xié)議書主要確定畢業(yè)生就業(yè)和單位接收畢業(yè)生的意向,涉及派遣、人事檔案、戶口等政策性事宜;
勞動合同主要涉及勞動者和用人單位的崗位、待遇等權(quán)利和義務(wù)。
兩者之間的聯(lián)系:談好的工作福利待遇建議在就業(yè)協(xié)議書中寫明,以作為勞動合同條款的依據(jù)。
3、簽約時間不同:
就業(yè)協(xié)議書一般是畢業(yè)生在校期間(或暫緩就業(yè)期、擇業(yè)期)與用人單位簽訂的協(xié)議;勞動合同一般是勞動者去單位工作時簽訂。
4、法律適用、爭議處理方式不同:
就業(yè)協(xié)議書屬于普通民事協(xié)議,受《民法總則》、《合同法》等民事法律調(diào)整;勞動合同受《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律調(diào)整。
5、法律效力時段不同:
(1)就業(yè)協(xié)議書的效力從簽訂之日起至畢業(yè)生到用人單位報(bào)到、用人單位正式接收后終止;勞動合同為合同約定期限內(nèi)有效。
(2)當(dāng)然,簽訂勞動合同時,原就業(yè)協(xié)議中約定的崗位、工資待遇等,應(yīng)作為簽訂勞動合同的依據(jù)。若相同事項(xiàng),勞動合同與就業(yè)協(xié)議不一致的,以后簽訂的合同、最新的意思表示為準(zhǔn)。
6、違約金范圍不同:
就業(yè)協(xié)議書在不違反法律規(guī)定的情況下可自由約定違約金;勞動合同的違約金僅適用于違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制兩種情況。
10
就業(yè)協(xié)議書法律糾紛如何處理?
因就業(yè)協(xié)議書所涉及的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系,不適用勞動法律,不屬于勞動行政部門的受理范圍,其屬于普通民事法律關(guān)系,故解決其糾紛可參考一般民事糾紛解決的流程。
按照民事糾紛的解決流程,一般是“協(xié)商——調(diào)解——法院訴訟或仲裁”。
首先,畢業(yè)生和用人單位雙方可以先友好協(xié)商解決問題。在現(xiàn)實(shí)操作中,有很大一部分糾紛可以通過協(xié)商得到解決,節(jié)省雙方時間和精力。
其次,在雙方矛盾比較激烈,無法平靜友好協(xié)商或覺得不平等無法協(xié)商等情況下,一方可以申請用人單位所在地的人民調(diào)解委員會進(jìn)行調(diào)解。(比如單位所在地XX區(qū)XX街道人民調(diào)解委員會)
最后,如果協(xié)商、調(diào)解都達(dá)不到效果或者雙方矛盾非常激烈,其中一方拒絕協(xié)商和調(diào)解,一定要對簿公堂的情況下,可以選擇去人民法院起訴或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁,請注意法院訴訟和仲裁只能二選一。(通常選擇法院訴訟)
請同學(xué)們注意:不管是何種糾紛解決方式,都會花費(fèi)一定的時間和精力,而且越往后的程序越費(fèi)時費(fèi)力。如果最后要走法院或仲裁流程,耗時更長(可能一年半載),對畢業(yè)生的就業(yè)會有一定的拖延和阻礙。故希望同學(xué)們簽約前考慮清楚,謹(jǐn)慎簽約,盡量避免后續(xù)的不利因素。